Do dever ao ser : o deslocamento do conceito de direito no realismo jurídico escandinavo e estadunidense

Abstract

Resumo: É uma característica tanto do realismo jurídico escandinavo quanto do estadunidense co meçar a chamar de "direito" entes que tradicionalmente não recebem este desígnio. O resultado do trabalho de sujeitos normalmente considerados meros "aplicadores" de um direito produzido por outros sujeitos passa a ser chamado de direito, como se os aplica dores se tornassem produtores. Este trabalho tem, então, duas perguntas. A primeira delas: esse deslocamento do conceito de direito implica uma transferência de autoridade? Ou seja, implica transferir a autoridade de produzir "prescrições que devem ser respeitadas" de um sujeito a outro? A segunda: o deslocamento acontece, na verdade, pela constatação empírica da divergência entre o que os tradicionais "aplicadores" aplicam e o que os tra dicionais "produtores" os orientam a aplicar? Após um estudo dos principais autores do realismo escandinavo e do realismo estadunidense, a resposta para ambas as perguntas foi "não". Em nenhuma das duas correntes do realismo (escandinava e estadunidense) a palavra "direito" tem o predicado de ser "algo que deve ser respeitado" e, por isso, a transferência de autoridade não existe (com algumas pontuais exceções, em passagens laterais do realismo estadunidense). No realismo escandinavo, o deslocamento do con ceito de direito não acontece propriamente dos "produtores" para os "aplicadores" (com exceção do que se verifica em uma obra de Alf Ross). Além disso, esse deslocamento acontece por necessidades científicas, ontológicas e epistemológicas, e não por descober tas empíricas. No realismo estadunidense não há propriamente um deslocamento do con ceito de direito, mas sim uma expansão, que decorre, em parte, da constatação empírica da disparidade entre o que os aplicadores aplicam e o que os produtores o orientam a aplicar, mas não somente disso. Outros motivos determinantes são as preocupações cien tíficas existentes no realismo escandinavo e as necessidades dos profissionais do direito e do público em geral. Quando a constatação empírica mencionada existe, ela muitas ve zes não vem de uma pesquisa científica, mas das impressões individuais dos autores (com exceção de em Karl Llewellyn e em Underhill Moore). O traço mais marcante notado nos realismos foi a ideia de que uma ciência precisa ter suas afirmações verificáveis pelo cotejo empírico entre elas e a realidade. E, para isso, seu objeto precisa estar situado ou ser função de entes existentes no espaço e no tempo

Abstract: It is a characteristic of both Scandinavian and American legal realism to begin calling "law" entities that traditionally have not been designated as such. The result of the work of individuals normally regarded merely as "appliers" of a law produced by others comes to be referred to as law. As if the appliers became producers. This work, then, poses two questions. The first: does this shift in the concept of law imply a transfer of authority? That is, does it imply transferring the authority to produce "prescriptions that must be respected" from one actor to another? The second: does the shift actually occur due to the empirical observation of a divergence between what the traditional "appliers" apply and what the traditional "producers" instruct them to apply? After studying the main authors of Scandinavian and American realism, it was possible to answer both questions in the negative. In both Scandinavian and American realism, the word "law" does not carry the predicate of being "something that must be respected" and therefore no transfer of autho rity occurs (with some occasional exceptions in marginal passages of American realism). In Scandinavian realism, the shift in the concept of law does not properly occur from "producers" to "appliers" (with the exception of one work by Alf Ross). Furthermore, this shift arises from scientific, ontological, and epistemological needs, not from empirical findings. In American realism, there is not exactly a shift in the concept of law, but rather an expansion. This expansion is partly due to the empirical observation of the disparity between what appliers apply and what producers instruct them to apply—but not solely because of that. Other determining factors include the same scientific concerns present in Scandinavian realism, as well as the needs of legal professionals and the general public. When the aforementioned empirical observation does exist, it often does not come from scientific research, but from the individual impressions of the authors (with the exceptions of Karl Llewellyn and Underhill Moore). The most striking feature noted in both realisms was the idea that a science must have its claims verifiable through empirical comparison with reality. And for that, its object must be entirely located in – or be a function of entities that exist in space and time