Direito sucessório e liberdade(s) : da dupla crise do direito sucessório a um instrumento negocial de conformação de interesses

Abstract

Resumo: A presente pesquisa toma como ponto de partida a dupla crise do direito sucessório, constatando uma crise de sistema em razão das normas de direito das sucessões tomarem por objeto uma família e uma perspectiva de vida que não refletem a realidade contemporânea, havendo portanto um descompasso entre a norma e a realidade que pretende regular, ao passo que a crise de sistema se verifica pela incapacidade do direito sucessório realizar, em concreto, a proteção da família, ou de atribuir liberdade aos sujeitos da sucessão para que possam regular autonomamente o fenômeno sucessório. Constada a crise, a pesquisa toma como premissa que as regras de direito sucessório podem ser funcionalizadas em favor da liberdade, em seus diversos perfis, e por ao menos três modelos de regulação. Emerge daí o problema fundamental da tese, que consiste em refletir sobre como o direito sucessório brasileiro incorpora a liberdade e, dentro de seus limites, como seria possível funcionalizar um ou alguns de seus institutos para que realizem, em favor de seus sujeitos, a proteção, o exercício ou a promoção de liberdades, sem contrastar com os valores da ordem jurídica vigente. Com olhos voltados a este problema, recorre ao direito comparado para compreender os espaços de liberdade compreendidos pelo direito sucessório alemão, suíço e francês. A hipótese apresentada é que inobstante o direito sucessório brasileiro seja tradicionalmente ainda apresentado pela configuração diacrônica com os tempos em que vive, como revela a dupla crise cogitada, pensar a funcionalização de seus institutos em favor da liberdade permite (a) refrear a suposta liberdade testamentária quando exercida contrariamente aos valores da ordem pública vigente, ainda que alguns dos atos realizados a esse título fossem historicamente admitidos; (b) referendar a existência de uma proibição geral aos contratos sucessórios ainda vigente, a despeito do crescente número de proposições em sentido contrário; e (c) encontrar um opt out para a proibição dos contratos sucessórios. Este opt out se dá por meio da partilha em vida, que pode realizada por disposição de última vontade ou por meio contratual, e nesta formatação, como ou sem a antecipação da atribuição patrimonial aos herdeiros. Na modalidade contratual, a partilha em vida releva natureza jurídica de contrato, do gênero partilha amigável, com conteúdo típico dos negócios de partilha e de transação. Para que deflagre atribuição patrimonial, pode ser realizada por meio de contrato misto, incorporando a doação, ainda que sem se submeter ao regime jurídico desta. Nestes moldes, é instrumento apto a permitir o exercício concreto de liberdade pelos sujeitos da sucessão, admitindo inclusive disposição sobre a parcela necessária da herança quando realizada em seu perfil contratual.

Abstract: The present inquiry commences from the dual crisis within succession law, observing a systemic crisis due to succession norms centering on a family and life perspective that diverge from contemporary reality, thereby exhibiting a disparity between the norm and the reality it aims to govern. Simultaneously, the systemic crisis manifests in the incapacity of succession law to concretely safeguard the family or to confer freedom upon the subjects of succession to autonomously regulate the succession phenomenon. Upon recognition of this crisis, the inquiry posits that succession law regulations can be functionalized in support of liberty, across various paradigms and through at least three regulatory models. The core issue stemming from this thesis is to contemplate how Brazilian succession law incorporates liberty and, within its confines, how it may operationalize one or several of its institutions to advance the protection, exercise, or promotion of liberties to its subjects, without contravening the values of the extant legal order. Directed toward this quandary, the inquiry turns to comparative law to elucidate the realms of liberty encapsulated by German, Swiss, and French succession law. The presented hypothesis suggests that notwithstanding the traditional presentation of Brazilian succession law through a diachronic lens, as evidenced by the envisaged dual crisis, considering the functionalization of its institutions in support of liberty enables (a) the curbing of alleged testamentary liberty when exercised in contravention of prevailing public order values, notwithstanding the historical acceptance of certain acts under this rubric; (b) the acknowledgment of a prevailing general prohibition on succession contracts, despite the burgeoning number of dissenting propositions; and (c) the identification of an opt-out clause for the prohibition of succession contracts. This opt-out is accomplished through distribution, which can be carried out either by disposition of last will or through a contractual arrangement, and in this form, either with or without the advance allocation of assets to the heirs. In the consensual modality, the distribution agreement assumes the legal nature of a contract, within the category of amicable distribution, with the typical content of distribution and transaction agreements. To trigger the allocation of assets, it can be executed through a mixed contract, incorporating a donation, even though it does not adhere to the legal regime of donation. In these terms, it is an instrument capable of allowing the concrete exercise of freedom by the succession parties, even permitting disposition of the necessary portion of the inheritance when conducted within its contractual framework.