Vendas casadas : uma visão a partir da inovação predatória e dos limites do antitruste

Abstract

Resumo: A inovação é, sob a tradição schumpeteriana, tida como força motriz do capitalismo, diretamente conectada ao crescimento econômico e ao desenvolvimento. Os incentivos aos agentes econômicos para que inovem estão condicionados às instituições existentes, entre elas o mercado e o Direito. Sobre a inovação influenciam em especial o regime jurídico da concorrência e da propriedade intelectual, os quais, não obstante a escolha de estratégias antagônicas, guardam certa complementariedade em seus objetivos. Embora a inovação seja geralmente eficiente e beneficie o consumidor, há casos em que o ato inventivo será utilizado como estratégia anticompetitiva para operar o fechamento do mercado e a exclusão de rivais. Tal conduta é denominada de inovação predatória e se materializa na integração tecnológica e nos redesenhos que geram incompatibilidade, espécies da qual a venda casada é gênero. A partir de um reconhecimento dos limites do Antitruste e da teoria econômica sobre a inovação que orienta sua aplicação, o objetivo da presente dissertação é propor filtros de análise para os casos de inovação predatória que, na eventualidade de erros de julgamento, favoreçam falsos negativos a falsos positivos e, assim, não arrefeçam a inovação. Por meio de uma revisão da doutrina e da jurisprudência norte-americana e brasileira, a conclusão é a de que, inexistente poder de mercado, potenciais efeitos anticompetitivos ou havendo preferência do consumidor, não há que se falar em inovação predatória. Caso não haja a preferência do consumidor ou inexistindo evidências determinantes neste sentido, deve-se analisar se a inovação representa uma melhoria em relação ao produto anterior, ainda que incremental. Se sim, novamente não há inovação predatória, embora em mercados de rede deva-se indagar ainda acerca da existência de alternativas aptas a produzir o mesmo efeito a igual custo, sem impor incompatibilidade. Somente superados estes filtros e não sendo possível concluir pela inexistência de inovação predatória é que se deve passar para uma análise pela regra da razão, que identifique a existência de eventuais eficiências e as sopese com potenciais efeitos anticompetitivos. No esquema de análise proposto, a intenção do agente sempre será irrelevante, bem como a existência de direitos de propriedade intelectual ou a extensão e qualidade da inovação. Palavras-chave: Antitruste; Propriedade intelectual; Inovação; Vendas Casadas; Inovação predatória.

Abstract: Under the Schumpeterian tradition, innovation is seen as the driving force of capitalism and directly connected to economic growth and development. The incentives for economic agents to innovate are conditioned to the existing institutions, among which are the market and the law. Antitrust and Intellectual Property law exert a special influence over innovation. These areas of law hold a certain complementarity in its goals, while choosing opposing strategies to meet them. While innovation is usually efficient and benefits consumers, there are situations in which the inventive act will be used as an anticompetitive strategy to foreclose the market and exclude rivals. This conduct is known as predatory innovation and materializes itself in technological tieins and redesigns to create incompatibility, both of which are positioned within the larger group of tie-ins. By recognizing the limits of Antitrust and of the economic theory on innovation that supports its application, this master's thesis aims to propose a set of filters to analyze predatory innovation cases. In the event of errors of judgement and as to avoid eschewing innovation, these filters are designed to lean towards false negatives instead of false positives. Based on a review of existing literature and caselaw in the US and Brazil, the conclusion is that there's no predatory innovation in the absence of market power, potential anticompetitive effects or whenever there's consumer preference. In the event there's no consumer preference or enough evidence to assert so, one must analyze whether the innovation represents an improvement over the previous product, even if only incremental. If yes, there's no predatory innovation, although for network markets it's still necessary to question the availability of alternatives that may produce the same effect at equal cost, but without imposing any incompatibility. Only after overcoming these filters and in the event it's not possible to conclude for the inexistence of predatory innovation is that one must resort to the rule of reason to identify efficiencies and weight them against potential anticompetitive effects. Under the proposed parameters of analysis, the agent's intent, the existence of intellectual property rights and the extension or quality of the innovation will always be irrelevant. Keywords: Antitrust; Intellectual Property; Innovation; Tying arrangement; Predatory innovation.