A tipicidade e o juízo de admissibilidade da acusação

Abstract

Com o objetivo de verificar o papel representado pela tipicidade penal no juízo de admissibilidade da acusação, a pesquisa, com uma abordagem constitucional, trata das condições da ação penal, com ênfase naquela denominada tipicidade aparente. A ação penal é descrita no contexto de uma Teoria do Direito Processual Penal absolutamente alheia às tentativas empreendidas pela majoritária doutrina brasileira de construção científica de uma Teoria Geral do Processo. Esta negação a qualquer posição generalista no processo penal sustenta-se sobre o argumento de que, segundo o critério da gestão da prova, o princípio reitor do processo penal, inquisitivo, é diferente do existente no processo civil, dispositivo; além disto, a construção teórica unitária do processo, atualmente proposta pela doutrina, baseia-se fundamentalmente sobre o conceito de lide, que é imprestável ao processo penal, conforme a sua própria realidade. Assim, no contexto da visão dualista do processo, debate-se a natureza jurídica da ação penal (com partida nas discussões empreendidas sobre o instituto na esfera civil - pois a negação à construção unitária não significa rejeitar todos os avanços científicos da teoria do processo civil, mas criticamente aproveitar o que for compatível com o seu equivalente penal), desde a polémica entre Windscheid e Muther, até o conceito de ação liebmaniana que introduz, em definitivo, a noção de condições da ação. Estas, segundo a mesma visão dualista do processo, não são coincidentes nos diferentes tipos processuais e, portanto, a tipicidade é perquirida no âmbito das condições da ação decorrentes do próprio Código de Processo Penal (a despeito de sua nomenclatura). A tipicidade penal, a ser apreciada positivamente - e não de modo negativo como sua correspondente no processo civil -, que deve ser apenas aparente no juízo de recebimento da acusação, tem relevantes desdobramentos em relação ao processo penal de matiz garantista, a exemplo, na questão do arquivamento do inquérito policial (aqui municiada com um estudo de casos reais), e naquela da classificação do crime na denúncia e seus possíveis efeitos nefastos ao jus libertatis do acusado.