A discricionariedade nas agências reguladoras

Abstract

As Agências Reguladoras vêm sendo criadas no Brasil desde a metade da década de 1990 e regulam setores importantes da economia, impactando diretamente na vida dos cidadãos. De modo que se faz necessário entender o fundamento do poder normativos dessas entidades, seja para controlar tais atos, seja para lhes dar validade. Três diferentes teses que tentam explicar o fundamento desse poder têm sido apresentadas: a discricionariedade técnica, a reflexividade administrativa e a discricionariedade administrativa. A discricionariedade técnica prega que o caráter eminentemente técnico dos atos normativos impediria o controle judicial de tais atos. A reflexividade administrativa também tenta afastar o controle judicial dos atos exarados pela agência reguladora em virtude de tais atos decorrerem de consenso entre os sistemas interessados. Ambas as teses são tentativas de limitar a revisão dos atos normativos pelo poder judiciário e por isso devem ser rejeitadas. A discricionariedade administrativa segue o primado da lei, de forma que a técnica é aplicada apenas para diminuir a quantidade de escolhas, não para fundamentar a escolha presente no ato normativo, nem para afastar a revisão pelo poder judiciário. Esta tese parece a mais adequada para fundamentar e legitimar os atos normativos das Agências Reguladoras.