Separação e divórcio extrajudiciais

Abstract

Esta monografia trata da Lei 11.441/07 que permite aos cônjuges realizarem o divórcio consensual ou a separação consensual por via administrativa, sem a intervenção judicial, através de escritura pública lavrada em cartório por tabelião, como na celebração de um casamento, desde que o casal não possua filhos menores e/ou incapazes. Este trabalho inicia-se com a evolução histórica dos institutos da separação e do divórcio; desde os tempos da submissão total da mulher ao homem, passando pela condenação do divórcio pelo Direito Canónico e a posição doutrinária católica da indissolubilidade do casamento. Posteriormente, faz-se o delineamento da evolução histórica da luta dos divorcistas pela implantação do divórcio no Brasil, que culminou com a edição da Lei 6.515/77. Em seguida, verifica-se o estado atual dos institutos da separação judicial e do divórcio no ordenamento jurídico brasileiro, conforme o Código Civil de 2002 e a Constituição Federal de 1988, nas modalidades consensual e litigiosa. A Lei 11.441/07 significa a delegação de um processo de jurisdição voluntária, antes exclusividade dos juizes, aos particulares. Ela introduziu o art.l.l24-A no Código de Processo Civil e faz parte de uma série de reformas que busca dar maior presteza jurisdicional ao cidadão, pois, ao mesmo tempo em que "desafoga" o Poder Judiciário, também facilita a vida das pessoas, que contam com um modo menos burocrático e rápido de desfazer o casamento. Também é o resultado de uma menor intervenção estatal na vida das pessoas e da tendência mundial de redução do Estado e está em sintonia com a ruptura da dicotomia público-privado, pois apesar de regular questões eminentemente de ordem privada, o diploma revela um caráter misto, evidenciando a preocupação do legislador em limitar a extensão dos acordos celebrados extrajudicialmente. Não há inconstitucionalidade apenas porque foi utilizada a nomenclatura extrajudicial que conflita com o art.226, § 6° da Constituição Federal que se refere à separação judicial. Fica entendido que a conversão da separação em divórcio também abrange os processos extrajudiciais. Apesar de não estar prevista expressamente na nova lei, entende-se que será possível a reconciliação de casais separados por processo extrajudicial. O regime de bens não poderá ser alterado extrajudicialmente por notários, pois somente o juiz poderá avaliar se a alteração não provocará danos a terceiros. Os notários podem recusar-se a lavrar a escritura de separação e divórcio se existirem vícios que levem à anulabilidade do seu conteúdo. A execução de alimentos pode ser determinada no acordo, mas condena-se a previsão da prisão civil no acordo. A dificuldade de fazer prova pelos notários pode levar a fraudes tais como o "divórcio de gaveta" e a emancipação dos filhos menores para burlar a vedação ao acordo extrajudicial. O acesso à justiça dos hipossuficientes é prejudicado em função da recusa dos cartórios prestarem a gratuidade, apesar de prevista em lei. A lei 11.441/07 significa uma faculdade para o cônjuge e não uma obrigação, que assim pode optar pela via judicial se assim o desejar. Apesar do avanço trazido pela nova lei, a situação não é a ideal em função dos custos que restringem a participação dos hipossuficientes e da insegurança jurídica que pode gerar o despreparo do tabelião se comparado ao juiz. A situação ideal seria um melhor aparelhamento do Poder Judiciário para atender de modo eficaz esses e outros tipos de demanda.