A inconstitucionalidade do inciso I do artigo 28 do código penal brasileiro

Abstract

E emoção e a paixão sempre foram figuras controvertidas no Direito Criminal. Por vezes serviram de suporte à construções que previam o afastamento da culpa decorrente do transtorno mental transitório de caráter nãopatológico, por ocasionar no agente a perda momentânea da capacidade de entendimento do caráter ilícito da conduta ou da possibilidade agir conforme esse entendimento. Contudo, a aplicação de tais institutos sem a devida parcimônia acabou por levar o legislador de 1940 a excluir do Código a exculpante ligada à privação dos sentidos e a incluir a regra do inciso I do artigo 28, que retira da circunstância da emoção e da paixão o poder de afastar a punibilidade. Ocorre que tal dispositivo, ao determinar que as circunstâncias emotivas em hipótese alguma afastam a culpa, fere de morte o princípio do nullum crimen, nulla poena sine culpa, fundamento do sistema penal da responsabilidade subjetiva adotado pelo nosso direito pátrio, dado que a culpabilidade, atrelada à capacidade do agente em entender o injusto e em autodeterminar-se, só pode ser aferida pelo juiz no caso concreto. Faz-se mister, portanto, perceber a inconstitucionalidade do inciso I do artigo 28 do Código Penal Brasileiro e extirpar de vez essa regra incompatível com o sistema da responsabilidade subjetiva e com princípios basilares do nosso direito penal.