O concubinato no sistema jurídico brasileiro e a possibilidade de reconhecimento do concubinato adulterino como entidade familiar

Abstract

O concubinato, enquanto união de fato, é figura muito antiga na humanidade. Durante muito tempo foi tolerado, mas com a ascensão da burguesia e a codificação napoleônica, passou a ter conotação negativa, pois exclusivamente o casamento civil era reconhecido como entidade familiar, digna de receber a chancela estatal. No Brasil, somente em 1988, com a promulgação da Constituição essa orientação foi rompida, reconhecendo-se, desde, então, outras entidades familiares, inclusive, com referência expressa à união estável (antigo concubinato puro). No entanto, o Código Civil de 2002, diferenciou a figura da união estável (art. 1723) do concubinato (art. 1727), definindo este último como relações não eventuais entre pessoas desimpedidas, dentre as quais, o concubinato adulterino é o mais comum. O presente trabalho procurou investigar se esse tipo de concubinato poderia ser reconhecido como entidade familiar, após preencher os requisitos comuns às entidades familiares, ou seja, a estabilidade, a afetividade e a publicidade, à luz dos princípios constitucionais. Para isso, fizemos um estudo sobre a família na legislação brasileira, antes e após a Constituição de 1988, também investigamos a figura do concubinato na legislação e na jurisprudência nacional, observando em que momento ocorre a cisão dessa figura em nosso sistema jurídico, ou seja, quando o concubinato puro (atual união estável) passa a ter tratamento diverso do concubinato adulterino. Utilizando-se da análise de acórdãos de diversos tribunais no período anterior e posterior à Constituição, concluímos que a evolução da tutela desses institutos segue as mesmas fases, ou seja, primeiro a exclusão total, depois a aplicação de instrumentos do Direito Obrigacional para, finalmente, ganhar a proteção no Direito de Família. A tutela do concubinato adulterino encontra-se, ainda, na fase intermediária, mas, sendo reconhecido como entidade familiar, o que é perfeitamente possível, especialmente devido ao princípio constitucional da pluralidade da entidade familiar, passará a ser regulado pelo Direito de Família.